6 pontos sobre as arbitrariedades do TSE, segundo nota técnica do Instituto Liberal

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O Instituto Liberal publicou nesta sexta-feira (28) uma nota técnica explicando a gravidade das arbitrariedades e censuras praticadas pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) contra meios de comunicação durante estas eleições. O documento chama a atenção do Congresso para que atue no sentido de frear o Judiciário.

“No Estado Democrático de Direito, quando os tribunais, que deveriam ser os guardiões dos direitos fundamentais, passam a comprometê-los, é não só natural como recomendável que as Casas Legislativas reajam”, afirma o instituto.

Segundo a nota, reagir, nesse caso, não seria uma afronta ao Judiciário, mas, pelo contrário, “um manejo do mecanismo de freios e contrapesos”. “Os juízes, inclusive em jurisdição eleitoral, exercem poder. As suas decisões não derivam simplesmente da aplicação das regras da lógica, não correspondem a uma tecnologia dominada por especialistas. Na verdade, as suas decisões, sobretudo quando tangenciam temas de repercussão política e sobretudo quando invocam fundamentos abstratos como ‘fake news’ ou ‘desordem informacional’, necessariamente envolvem o exercício de poder. E esse poder pode ser excessivo, o que implica o mecanismo terapêutico da contenção. Quando não há autocontenção, outro poder legítimo, constituído e com respaldo para criar normas gerais, deve servir de freio ao excesso”, diz o documento.

O Instituto Liberal defende, no texto, a aprovação de um projeto de lei dos deputados federais do Novo, Marcel van Hattem (RS) e Gilson Marques (SC), para proibir censuras de ofício pela Justiça Eleitoral. Formulado pela assessoria jurídica do grupo, o documento traz uma análise didática de como o país caminha para um estado de exceção. A Gazeta do Povo organizou as principais críticas em cinco pontos.

1. O TSE faz censura prévia

O TSE tem praticado censura prévia contra meios de comunicação, o que é vedado pela Constituição. Boa parte da comunidade jurídica já atentou para o problema e se manifestou recentemente, como as seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no Rio Grande do Sul, em Santa Catarina, em Minas Gerais e em São Paulo.

Ao cortar a monetização de canais no YouTube, suspender a exibição do documentário “Quem mandou matar Jair Bolsonaro?”, produzido pela Brasil Paralelo e proibir que a emissora Jovem Pan associe termos como “ex-presidiário”, “descondenado”, “ladrão”, “corrupto” e “chefe de organização criminosa” a Luiz Inácio Lula da Silva (PT), o TSE pratica censura prévia, afirma o Instituto Liberal.

“Não parece haver dúvidas de que uma decisão judicial que proíbe a exibição de um documentário (jamais exibido, isto é, em relação ao qual há completo desconhecimento em relação ao seu conteúdo) configura, em tese, censura prévia”, afirma o documento.

2. Diante da “linha tênue”, é melhor presumir a legitimidade da expressão

Há, de fato, uma linha tênue entre aquilo que pode ser configurado como “propaganda eleitoral pura e simples” e aquilo que somente pode provocar uma sensação benéfica a determinado candidato. Mas, entre o controle da propaganda indevida e a censura prévia, a nossa Constituição “fez uma opção expressa e irrefutável”, diz o Instituto Liberal, citando o seguinte trecho da Carta Magna:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

3. Os próprios ministros reconhecem o estado de exceção

Para o instituto, “é preciso conviver com essa chamada ‘linha tênue’ e se abster de, em nome de qualquer finalidade política, ideológica ou artística, presumir o ilícito de um conteúdo que nem mesmo chegou a vir a público”. A presença da censura “é tão explícita”, comenta a nota técnica, “que os ministros que referendaram a decisão do corregedor eleitoral, no caso específico da suspensão da exibição de documentário, referem-se claramente à excepcionalidade da medida”.

Essa caráter de exceção às regras constitucionais, recorda o instituto, não é previsto pela Constituição a não ser na hipótese de “estado de sítio” – no qual o Poder Executivo, de forma emergencial, com aprovação do Congresso, poderia suspender temporariamente a atuação dos Poderes Judiciário e Legislativo.

4. A inconstitucionalidade da censura prévia é absoluta

O Instituto Liberal lembra que o recurso à censura prévia “resta absolutamente vedado pela Constituição, com expressa e indisputável confirmação pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), em particular, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 130".

A decisão do STF mencionada pelo instituto, que é de 2009, é claramente oposta às recentes decisões do TSE, ao afirmar que:

1. a liberdade de imprensa implica o rechaço “de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização”;
2. “antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado”;
3. “não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas”.

“O STF é claro: primeiro vem a informação, absolutamente insuscetível de censura; depois, discute-se eventual violação à honra, à privacidade, à higidez do processo eleitoral, entre tantos outros valores que o ordenamento jurídico também alberga”, diz o Instituto Liberal.

5. O TSE só tinha até 5 de março para emitir instruções sobre o pleito, mas o fez na semana passada

Por fim, o Instituto Liberal critica a resolução aprovada pelo plenário do TSE no último dia 20 que “dispõe sobre o enfrentamento à desinformação que atinja a integridade do processo eleitoral”. Segundo o grupo, essa resolução “vulnera claramente o art. 105 da Lei nº 9.504/1997, com redação dada pela Lei nº 12.034/2009”, que afirma:

“Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.”

Ou seja, o tribunal só tinha até o dia 5 de março deste ano para emitir uma resolução como a da semana passada. “Há um limite para a mudança de regras, porque a mudança nas regras, especialmente a poucos dias da eleição, pode acabar atendendo a objetivos meramente casuísticos, desestruturando não só as expectativas daqueles que participam diretamente do pleito, mas também do cidadão, que, no exercício ativo dos seus direitos políticos, também precisa ter absoluta clareza em relação a tais regras”, ressalta a nota técnica.

6. TSE deu poderes supremos a seu presidente

A mesma resolução aumenta de forma significativa os poderes do presidente do TSE, que passa a poder aplicar a casos idênticos algumas determinações realizadas no passado pelo plenário. “O problema é que o tema objeto dessa extensão de poderes é a chamada ‘desinformação’, cuja abertura semântica tem o potencial de dar lugar a arbitrariedades”, destaca o Instituto Liberal.