Agora, doutor. As agruras da defesa de um doutorado

Nas universidades brasileiras e por todo o Ocidente, a defesa de uma tese de doutorado não começa com aplausos – começa com silêncio, protocolo e pressão. Primeiro, o doutorando precisa ser qualificado, isto é, submetido a uma arguição prévia por três doutores da área. Eles ficam horas mostrando teus erros, sem piedade e sem dó, como deve ser. Só depois de aprovado nessa etapa é que se conquista o direito de, alguns meses depois, defender a tese final perante uma banca de cinco doutores, todos com voz ativa para aceitar, rejeitar ou exigir mudanças profundas no trabalho.

Foi o que vivi em 14 de novembro, uma sexta-feira. Na tarde da defesa, a porta da sala fechou, a gravação foi iniciada, e a partir dali vieram três horas de arguição. Três horas. E não de conversa amistosa: perguntas cirúrgicas, críticas metodológicas, contrapontos teóricos e muito suor frio. Muitas vezes a sensação era a de estar diante de um júri.

Ao leitor da Gazeta, talvez isso pareça exagero. Mas o ambiente acadêmico – e especialmente no Direito – ainda é um espaço em que se espera justificar cada palavra. E um detalhe: minha tese discordava de Robert Alexy, simplesmente o autor da mais consagrada teoria de ponderação sobre os direitos fundamentais no mundo jurídico contemporâneo. Em certo momento eu pensei: quem sou eu para discordar de Alexy? Mas a dúvida, por mais honesta que fosse, não foi maior que a inquietação que me trouxe até aqui: no Brasil, a liberdade religiosa, assim como qualquer outro direito fundamental, precisava de critérios mais seguros para resistir a restrições injustas – sobretudo quando decisões de emergência, como durante a pandemia, podem suspender até o culto público.

Era ali que eu precisava sustentar minha hipótese. E foi nesse espírito que iniciei minha defesa. Abaixo, publico o discurso – exatamente como foi pronunciado diante da banca de doutores.

* * *

Excelentíssima banca examinadora, professoras e professores, os meus respeitosos cumprimentos.

Pois bem. Esta tese nasce de um problema concreto, que se tornou especialmente evidente nos últimos anos e que afetou diretamente uma parcela significativa da população brasileira – posso dizer, com bastante segurança, desde a pandemia.

Não é possível discutir restrições ou colisões de direitos fundamentais sem antes responder a uma pergunta básica: o que constitui a substância mais relevante de cada direito?

A pergunta problema foi a seguinte: “Quais restrições à liberdade religiosa são admissíveis no ordenamento brasileiro sem implicar violações aos âmbitos de proteção das liberdades de crença e religiosa e da laicidade previstos na CRFB/88, e quais são os limites que controlam essas restrições?”

Tivemos como referenciais teóricos, no campo da liberdade religiosa, Jónatas Machado e Paulo Adragão, e, no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, Robert Alexy – sem desconsiderar as críticas de J. J. Canotilho e de Ingo Sarlet. Para iniciar a tese, foi necessário, antes de tudo, adotar um recorte metodológico.

Para enfrentar adequadamente o problema central, tornou-se indispensável analisar a estrutura interna do direito fundamental, especialmente aquilo que chamamos de núcleo essencial.

Com efeito, não é possível discutir restrições ou colisões de direitos fundamentais sem antes responder a uma pergunta básica: o que constitui a substância mais relevante de cada direito? O que permanece como sua essência inegociável, sem a qual o próprio direito perde identidade, força normativa e eficácia? Sarlet e Canotilho são muito claros nesse ponto: o núcleo essencial corresponde à porção mínima e irredutível do direito fundamental; é aquilo que o identifica e que não pode ser eliminado sem destruí-lo. Em outras palavras: antes de perguntar “como restringir?”, é preciso perguntar “o que não pode ser restringido?”

E é justamente aqui que se evidencia a crítica dirigida à teoria alexyana. Alexy admite que, desde que o método trifásico da proporcionalidade seja formalmente respeitado, até mesmo uma restrição que resulte na supressão do núcleo essencial pode ser considerada válida. Esta tese chega à conclusão de que a preservação do núcleo essencial não é uma etapa opcional, mas um limite – e, portanto, um ponto de partida para entender a própria legitimidade de qualquer restrição.

Esse recorte se tornou necessário porque, se um direito fundamental possui um núcleo essencial, a pergunta seguinte é inevitável é: qual é o núcleo essencial dos direitos que estamos analisando? Só depois dessa identificação é possível discutir restrições legítimas e, sobretudo, avaliar se, em casos difíceis de colisão, esse núcleo poderia ser alcançado por alguma forma de restrição.

Assim o primeiro capítulo delimita a estrutura dogmática necessária para compreender por que a liberdade de crença possui um núcleo essencial próprio – a convicção religiosa – enquanto a liberdade religiosa, embora seja um direito de exercício externo, também possui núcleo essencial que é diverso do núcleo da liberdade de crença.

Daí decorre uma constatação metodológica decisiva: liberdade de crença e liberdade religiosa são direitos fundamentais autônomos e distintos entre si, ainda que grande parte da doutrina brasileira os tenha tratado como um único direito, subsumindo a crença ao plexo da liberdade religiosa.

Esta tese demonstra que essa fusão conceitual é inadequada e que somente a distinção clara entre os dois direitos permite analisar com precisão seus âmbitos de proteção, suas possibilidades de restrição e a proteção dos respectivos núcleos essenciais. Machado formula essa distinção de maneira particularmente clara ao diferenciá-las em termos de belief e action.

Nessa linha, a liberdade de crença é direito de foro interno, composto pelo plexo de posições jurídicas de ter, escolher, aderir, manter, mudar ou mesmo não ter uma crença. Trata-se de um direito ligado à convicção íntima e à autodeterminação da pessoa humana, por isso inviolável.

Liberdade de crença e liberdade religiosa são direitos fundamentais autônomos e distintos entre si, ainda que grande parte da doutrina brasileira os tenha tratado como um único direito

Seu núcleo essencial é justamente essa convicção religiosa – aquilo em que se crê como verdade última – e que não pode sofrer coerção, restrição ou ingerência por parte de qualquer autoridade estatal ou privada, como estabelece a parte inicial do inciso VI do artigo 5.º da Constituição brasileira, bem como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, do qual o Brasil é signatário.

Já a liberdade religiosa, distinta da liberdade de crença, é exercida no foro externo. É um direito de exercício, composto por um vasto plexo de direitos, entre os quais: a assistência religiosa, apologética, ensino, proselitismo, culto, e organização religiosa etc. Como projeção externa da convicção religiosa íntima da pessoa religiosa – aquilo que Machado chama de action, esse direito é constitucionalmente garantido, mas, por se realizar no espaço público, admite restrições excepcionais.

Por isso, mesmo reconhecendo a legitimidade da ponderação no âmbito dos direitos de foro externo, investigar o núcleo essencial da liberdade religiosa torna-se indispensável para responder ao problema central desta tese: identificar quais restrições são admissíveis e, sobretudo, quais limites não podem ser ultrapassados, sob pena de supressão do próprio direito.

Nessa direção, a tese identificou como essenciais à própria existência da liberdade religiosa – e ao fenômeno religioso que ela protege – três posições jurídicas centrais: o proselitismo, o ensino e o culto. Esses três elementos, integrantes do plexo da liberdade religiosa, constituem o que denominei de conteúdo essencial da liberdade religiosa, pois, sem eles, a religião perde sua capacidade de existir enquanto prática comunitária, individual e simbólica, esvaziando por completo o âmbito de proteção constitucional da liberdade religiosa. Garantir a integridade deste núcleo é garantir a própria existência da religião como fenômeno jurídico protegido pela Constituição.

Pois bem. O segundo capítulo buscou verificar se as teses dogmáticas apresentadas no primeiro encontravam respaldo jurisprudencial – tanto no Tribunal Europeu de Direitos Humanos quanto, especialmente, no STF. E o que se constatou foi um endosso claro, com apenas um ponto de inflexão importante no ano de 2021, na ADPF 811, da qual tratarei adiante.

O STF confirmou, nos leading cases do século 21 que envolveram o fenômeno religioso, a distinção entre liberdade de crença e liberdade religiosa, ao mesmo tempo em que reconheceu a arquitetura brasileira de relação entre Estado e religião. Três decisões paradigmáticas – um verdadeiro tríptico constitucional – fundamentam a compreensão nacional da laicidade e desses dois direitos.

A ADI 2566, ao declarar inconstitucional uma lei que vedava o proselitismo em rádios comunitárias, afirmou, categoricamente, que o proselitismo integra o núcleo essencial da liberdade religiosa.

A ADI 4439, sobre o ensino confessional nas escolas públicas, reafirmou as características de uma laicidade colaborativa, evidenciando que o Estado não pode interferir na religião. Reconheceu, ainda, a centralidade do ensino religioso como elemento do núcleo essencial da liberdade religiosa, por funcionar como ponte entre a convicção (belief) e a conduta (action) da pessoa religiosa.

Por fim, a ADO 26 consolidou que a liberdade religiosa não pode ser suprimida, mas deve ser compatibilizada com outros direitos fundamentais, sempre preservando minimamente seu núcleo essencial. A decisão foi categórica ao afirmar que a repressão penal à homotransfobia não atinge os direitos nucleares da liberdade religiosa dos fiéis e ministros de ensinar de acordo com sua doutrina, conquistar prosélitos e realizar atos de culto em espaços públicos ou privados. Isto é, o núcleo da liberdade religiosa aqui defendida: proselitismo, ensino e culto.

Percebe-se nestas decisões, assim como em outras investigadas na tese, a identificação do núcleo essencial da liberdade religiosa e o modelo brasileiro de laicidade colaborativa, em que o Estado não é indiferente ao fenômeno religioso, tampouco hostil; é separado da ordem religiosa, mas colaborativo com ela, não confessional, porém solidário e tolerante.

No julgamento da APDF 811 no STF, a liberdade religiosa foi tratada como se seu núcleo fosse a convicção religiosa, o que é um equívoco conceitual e constitucional

É a partir desse cenário que o terceiro capítulo enfrenta o problema central da tese.

A resposta clássica a situações de colisão recorre ao princípio – ou à máxima, no dizer de Alexy – da proporcionalidade. O método trifásico, composto pelas etapas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, somado às suas duas dimensões, a negativa (vedação ao excesso) e a positiva (vedação à proteção insuficiente), constitui o critério tradicional de análise das restrições aos direitos fundamentais.

A tese reconhece o valor do princípio da proporcionalidade, mas demonstra que ele não basta. E não basta por uma razão simples: a proporcionalidade funciona apenas como técnica de ponderação de saída, voltada a identificar o meio mais eficaz e menos gravoso. Ela, porém, não impede, por si só, que o resultado da ponderação seja a supressão de um dos direitos em conflito, inclusive do seu núcleo essencial. Na prática, isso significa reduzir uma colisão de direitos fundamentais à mesma lógica da aplicação de duas normas ordinárias contrapostas – a lógica do “tudo ou nada”.

E foi exatamente isso que ocorreu na ADPF 811.

Na ADPF 811, o STF aplicou o método trifásico, mas utilizou a proporcionalidade sem sua densidade integral e, sobretudo, sem o freio axiológico da concordância prática. Com isso, autorizou a suspensão total dos cultos religiosos. Na prática, essa decisão suprimiu o núcleo essencial da liberdade religiosa – o culto – e reduziu a liberdade religiosa a um direito de foro interno, confundindo-a com a liberdade de crença.

A expressão repetida por alguns ministros – “o fiel pode rezar em casa” – revela exatamente essa confusão entre belief e action e demonstra que, naquele julgamento, a liberdade religiosa foi tratada como se seu núcleo fosse a convicção religiosa, o que é um equívoco conceitual e constitucional.

Essa decisão contraria o texto da Constituição e desrespeita a própria lógica do sistema de direitos fundamentais. A tese demonstra que, quando a proporcionalidade é aplicada sem um segundo momento de controle, ela abre espaço para soluções sacrificiais, especialmente em contextos de comoção social, emergência sanitária ou pressão política – contextos em que o risco de anulação de direitos é significativamente maior.

Por isso, este estudo recupera e atualiza a categoria germânica da ponderação de controle, que na doutrina se expressa pela ideia de concordância prática: o dever de harmonizar, na maior medida possível, todos os direitos envolvidos, preservando a unidade e a coerência do ordenamento constitucional. A concordância prática impede que qualquer direito fundamental seja simplesmente eliminado. Afinal, as liberdades públicas funcionam como um feixe: quando uma delas é violada, todas as demais sofrem os efeitos.

Dessa articulação entre uma proporcionalidade integral e a concordância prática surgiu a principal contribuição desta tese: o Princípio da Integridade Fundamental. Esse princípio não substitui a ponderação de saída, mas a submete a um controle axiológico obrigatório, em outras palavras, uma ponderação de controle mais rígida. Ele afirma que nenhuma restrição pode ser considerada legítima se não preservar a unidade da Constituição e se não resguardar, ao menos, a parcela mínima dos núcleos essenciais dos direitos em jogo – aquilo que ainda permite reconhecê-los como tais.

Em suma: ponderar não é amputar; é compatibilizar. Não se trata de hierarquizar direitos, mas de garantir que todos sobrevivam – mesmo que com sacrifícios – para resguardar a coerência interna da Constituição e impedir que uma colisão se transforme em anulação de direitos.

A tese, portanto, oferece um critério que supera esse problema. O Princípio da Integridade Fundamental se apresenta como o verdadeiro limite aos limites, impedindo que, sob o manto técnico da proporcionalidade, o Estado elimine posições jurídicas irrenunciáveis.

Em última análise, o princípio que proponho realiza exatamente aquilo que Alexy buscou em sua teoria dos direitos fundamentais: um mandado de otimização, capaz de maximizar direitos fundamentais sem permitir que sua essência desapareça no processo de ponderação.

Nenhuma restrição pode ser considerada legítima se não preservar a unidade da Constituição e se não resguardar, ao menos, a parcela mínima dos núcleos essenciais dos direitos em jogo

Assim, voltamos ao problema central da tese, agora com sua hipótese plenamente delineada, com duas conclusões cardeais:

A primeira é que a liberdade de crença, por ter seu âmbito de proteção localizado no foro interno, o belief, possui caráter inviolável. Ela não admite qualquer forma de restrição. Não há como o Estado – ou qualquer outro ente – restringir minha convicção religiosa, impedir que eu seja protestante, que permaneça protestante ou que deixe de ser protestante para me tornar católico, por exemplo. A convicção religiosa é imune a qualquer forma de coerção e restrição.

A segunda conclusão é que a liberdade religiosa, por projetar-se no foro externo, o action, admite, sim, restrições, mas apenas restrições estritas, e sempre condicionadas à proporcionalidade em sua forma completa: suas três etapas (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e suas duas dimensões (a vedação ao excesso e a vedação à proteção insuficiente).

Além disso, a proporcionalidade deve ser aplicada sob uma dupla perspectiva: a ponderação de saída e a ponderação de controle, assegurando, pela via do Princípio da Integridade Fundamental, a preservação da unidade constitucional.

Esse duplo controle impede que o núcleo essencial da liberdade religiosa – proselitismo, ensino e culto – seja esvaziado. E, mais que isso, exige que qualquer restrição seja interpretada à luz da laicidade colaborativa, com suas características de separação, liberdade de atuação, benevolência, colaboração e igual consideração.

Assim, este trabalho consolidou o Princípio da Integridade Fundamental como síntese normativa: nenhuma restrição pode ser considerada constitucionalmente válida se não for, simultaneamente, proporcional em todas as suas etapas e dimensões e coerente com a unidade axiológica da Constituição, garantindo a preservação efetiva – ainda que mínima – do núcleo essencial de todos os direitos fundamentais em tensão.

Há forças silenciosas que sustentam um doutorado: vocação, fé e uma esperança teimosa que atravessa as horas mais árduas

Com isso, concluo que a adoção do Princípio da Integridade Fundamental permitirá ao constitucionalismo brasileiro alcançar maior racionalidade, estabilidade e fidelidade ao texto constitucional, especialmente na proteção das liberdades públicas – inclusive da liberdade religiosa, a primeira das liberdades, como ensina o ministro André Mendonça, em seu capítulo “A primeira das liberdades: a liberdade religiosa e sua efetividade na laicidade colaborativa brasileira”, na obra Liberdades.

Muito obrigado.

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Quando terminei, respirei. A banca ainda iria me arguir por quase três horas. Eu já tinha no “corpo” quase quatro anos de trabalho (isso sem falar os dois anos de mestrado, visto que emendei o doutorado): milhares de páginas lidas, dezenas de livros estrangeiros estudados, pesquisa em grupos certificados pelo CNPq, participação em congressos, publicações em anais com resumo aceito... e até a necessidade de aprender o suficiente de italianopara não passar vergonha (sem falar a necessidade impositiva de melhorar o espanhol e o inglês). Houve dias de achar que tudo era loucura – principalmente quando enfrentei a pergunta que assusta qualquer pesquisador: e se eu estiver errado?

Mas não parei. Se havia fragilidade, estudava mais. Se havia crítica, refinava. Se parecia ousadia, buscava fundamentos. E, no limite, se eu fosse reprovado por defender aquilo em que realmente acredito... que fosse por isso – e não por medo.

A banca decidiu: aprovado com nota 10. Com indicação para publicação, envio da tese para concursos de premiação, distinção etc. Foi uma daquelas raras vezes em que a realidade supera a expectativa.

Fica uma certeza: ninguém chega sozinho. Há uma rede de apoio silenciosa por trás de cada página escrita. A minha tem nome: Keilla, minha esposa, que segurou muitas pontas enquanto eu mergulhava em autores alemães, espanhóis, italianos, portugueses, brasileiros etc.; Sophia e Tomás, que cresceram ouvindo a palavra “tese” como se fosse alguém da família; Jean, meu sócio e irmão de jornada; meus pastores, professores, colegas de pesquisa, amigos e amigas que foram sustentando com afeto, humor e oração – sem isso, tese nenhuma se sustenta.

Talvez a universidade não o registre nos seus formulários, mas há forças silenciosas que sustentam um doutorado: vocação, fé e uma esperança teimosa que atravessa as horas mais árduas. O Direito continua sendo – como sempre foi – uma construção humana animada por convicções morais. E os direitos fundamentais, especialmente a liberdade religiosa, que é o coração desta tese, traduzem também a liberdade de orientar a própria vida pelo que se reconhece como verdadeiro.

Se hoje posso dizer que sou doutor, é porque essa verdade persistiu. Não pela força – mas pela luz.

Nos vemos no sábado que vem. Nos vemos no debate público.