Execução de contratos públicos: como lidar com aditivos, reajustes, reequilíbrio, repactuação e contingências jurídicas

Não basta vencer a licitação e obter a celebração do contrato com a Administração Pública, é necessário ter uma boa gestão da execução desses contratos administrativos. Os desafios permeiam desde a interpretação dos contratos públicos, aplicação das cláusulas de aditivo, reajustes, entre outros casos. Uma atuação sem o conhecimento técnico adequado poderá implicar em prejuízos, desde o simples fato de obter um reajuste do valor do contrato ou até mesmo, encerramento das atividades por ocasião do término do prazo, sem a devida solicitação de prorrogação.

Principais desafios na execução dos contratos administrativos

1. Proposta de preços com valor que não supre os custos do projeto: a empresa que participa de licitação precisa conhecer os custos fixos para o exercício da sua atividade. Isso porque, para ramo de atividade, há peculiaridades que impactam e muito no preço da proposta. Os editais sempre exigem que a apresentação da proposta de preço contemple todos os custos inerentes à prestação de serviço ou entrega do produto, justamente para o empresário poder cumprir com o compromisso assumido durante toda vigência contratual. 

• Para evitar essa situação é importante que o empresário tenha planilhado os custos da mão de obra; de materiais; de contratação seguros e garantias de execução; de despesas com registro em conselhos de classe; despesa com a utilização de ferramentas de tecnologia; custos fixos com o local do estabelecimento; frete, regime de tributação, percentual de lucro, etc. 

• Além disso, a realização prévia de visita técnica no local onde o serviço, a fim de conhecer o local e suas peculiaridades, fluxo de tráfego e pessoas, entre outras características de onde o serviço será prestado é uma estratégia que poderá auxiliar na dimensão dos custos com mão de obra e materiais e isso certamente será primordial no momento da elaboração da proposta de preço e evitará riscos durante a execução do contrato.

• A Drª Adrielly, especialista em licitações e contratos administrativos, ressalva: “Há um entendimento consolidado de que a visita técnica não pode ser obrigatória, porém ao exercer essa faculdade, o empresário só tem a ganhar! É claro que a distância pode ser um elemento dificultador para realizar a visita, neste caso, o licitante deverá preencher a declaração de que assume os riscos da execução do contrato, como se tivesse feito a visita e isso não o impedirá de participar do certame.”

• É certo que a atenção do licitante deve se voltar tanto para vencer a disputa pelo contrato, como também para a execução, evitando penalidades.

1. Falta de planejamento e gestão interna de execução dos contratos: é muito comum que as empresas se dediquem muito no setor de prospecção e participação das licitações e acabam negligenciando no controle interno de execução dos contratos. A falta de planejamento interno coloca em risco o cumprimento do contrato e a entrega do serviço ou produtos nos prazos previamente estabelecidos. 

• O empresário depende de uma equipe técnica capacitada, dedicada e organizada para os contratos poderem ser cumpridos, sob pena de sofrer notificações extrajudiciais por descumprimento de prazos e/ou abertura de processo administrativo por outros descumprimentos do contrato. 

• Esse cuidado está diretamente relacionado com o planejamento no momento da elaboração da proposta de preços, pois com uma equipe organizada é possível ter dimensão de quantidade de mão de obra e horas técnicas necessárias para cada tipo de projeto. 

• A recíproca também é verdadeira, uma vez que a falta de planejamento poderá implicar na apresentação de uma proposta de preço considerando uma quantidade reduzida de pessoal e, durante o contrato, sobrevém a necessidade de contratação de mais pessoas e isso resulta na majoração dos custos, e ao final o valor do contrato acaba sendo insuficiente para o bom andamento da execução.

1. Prazos exíguos de vigência e execução: não é incomum que o órgão contratante estabeleça prazos incompatíveis com a sua real necessidade. Essa situação acaba incorrendo em execuções frustradas, pois o fornecedor não consegue cumprir o prazo do contrato e ainda estaria sujeito às penalidades por seu descumprimento.

• Ocorre que a própria lei de licitações e contratos prevê hipóteses que o contrato pode ser prorrogado para que ele possa ser executado plenamente e atendendo aos anseios da administração pública.

A superação dos desafios na execução dos contratos

Cada caso deve ser analisado conforme as regras do contrato, todavia, a Lei federal n.º 14.133, de 1º de abril de 2021, estabelece normas gerais de aplicação aos demais entes a respeito do regime dos contratos, da execução e das hipóteses de alteração desses instrumentos.

De modo geral, a lei prevê hipóteses de prorrogação do prazo; reajuste, repactuação e revisão e ainda as causas de extinção dos contratos.

Contar com profissionais experientes nesse ramo de atuação poderá auxiliar o empresário na tomada de decisões, bem como promover os atos necessários para evitar encerramento dos prazos contratuais, prejuízos financeiros e ainda poderá minimizar as chances de uma notificação de aplicação de penalidades.

Como um especialista pode ajudar:

1. Dos aditivos contratuais: o art. 107 da Lei n.º 14.133, de 1º de abril de 2021 , prevê que os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, até o máximo de 10 (dez) anos, se houver previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

• A mesma lei prevê no art. 108 quais são casos que permitem a prorrogação do contrato por até 10 (dez) anos, como, por exemplo, para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia.

• Se o contrato administrativo tem como objeto uma das hipóteses que a lei permite sua prorrogação, a empresa poderá fazer a solicitação de aditivo de prorrogação do prazo de vigência e execução.

Além disso, o art. 124 da mesma lei elenca situações que podem dar ensejo à alteração dos contratos:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo entre as partes:

[...]

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

Por vezes, o edital pode prever uma forma de execução, prazos e forma de fornecimento, mas no momento que a empresa atende a ordem de serviço acaba se deparando com um cenário bem diferente.

Nesses casos, a própria lei permite que as partes ajustem as modificações necessárias no regime de execução da obra ou dos serviços; seu modo de fornecimento, diante de uma justificativa técnica de que a descrição prevista originariamente no edital é incompatível com a rotina daquela atividade.

A Dr.ᵃ Andressa Ito, especialista em Direito Público, com ampla experiência em licitações e contratos administrativos, inclusive, já debateu com seus alunos da pós-graduação sobre a Nova Lei de Licitações, esse tipo de contingência e relata: “Nos municípios pequenos, geralmente, uma única pessoa acaba sendo todo departamento de compras ou licitação, e isso acaba gerando situações como essas, pois ele não tem condições de conhecer exatamente toda parte técnica de que trata o objeto contratado. Por isso, não raramente, o descritivo do edital é incoerente com a praxe da execução daquele objeto. Um especialista na área poderá auxiliar o empresário a fazer a solicitação de aditivo de prazo para ajustar esses termos.”

Perceba que o ajuste da forma de execução do contrato deve ser feito antes da abertura da licitação, manejando os instrumentos legais cabíveis em cada fase, a fim de garantir o correto desenvolvimento dos trabalhos. Deixar essa adequação para a fase contratual pode custar muito caro e gerar uma sanção, como, por exemplo, a proibição do direito de licitar.

1. Das hipóteses de atualização dos valores contratados: assim como os contratos particulares, os contratos públicos se submetem a regimes de atualização de valores. A lei de licitações e contratos define e esclarece as hipóteses de cada forma de alteração desses contratos, o que por vezes é algo desconhecido pelos empresários:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...]

LVIII - reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais;

LIX - repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo entre as partes:

[...]

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Assim, a lei define 03 (três) hipóteses distintas que ao final vão resultar na alteração do valor do contrato:

• Reajustamento em sentido estrito: existe na lei de licitações a previsão de quais são os requisitos mínimos que o edital e o contrato precisam atender, entre eles a previsão de reajustamento do preço, seu critério, data-base e periodicidade é uma delas. É importante que a empresa conheça esses detalhes do contrato e se atente: (I) deverá fazer requerimento por escrito para o contrato poder ser atualizado; (II) observar o índice que será aplicado e promover o cálculo; (III) observar a periodicidade prevista no contrato; (IV) realizar o cálculo a partir da data-base até a data da atualização. Uma das inovações da Lei n.º 14.133, de 1º de abril de 2021, foi a fixação da data-base vinculada à data do orçamento estimado realizado pelo agente de contratação, na fase preparatório do edital.
• Repactuação: Esse instituto se aplica aos contatos de prestação de serviços contínuos, que pressupõe contratação de mão de obra com dedicação exclusiva, ou predominância de mão de obra. As empresas que prestam serviços como, por exemplo, limpeza e conservação, roçada e vigilância, se enquadram nessa hipótese. Há uma diferença deste instituto para o anterior, quanto à data-base. Enquanto no reajuste a data-base é a data da formação do orçamento estimado; na repactuação, observa-se a data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado. Isso porque cada atividade está vinculada ao sindicato e convenção coletiva de sua área de atuação e a elaboração da proposta de preço se fundamenta nos valores vigentes de cada um deles. Por isso que o contrato originário poderá ser repactuado com o advento de novos valores no acordo ou na convenção coletiva de trabalho.
• Revisão para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial: esse conceito não se confunde com os demais porque a Nova Lei de Licitações estabelece que ele não contempla o risco inerente ao empreendimento. Essa hipótese é aplicada quando por situações de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis e que resultem em consequência incalculáveis, inviabilizem a execução do contrato tal qual pactuado inicialmente. O empresário deve se atentar: (I) realizar a solicitação na vigência do contrato; (II) antes de eventual prorrogação; (III) comprovar por meio de planilha de formação de custos demonstrando como um dos fatos que geraram o desequilíbrio impactaram na alteração do preço, sob pena de indeferimento do pedido.

Uma assessoria técnica especializada permite que as empresas adotem as medidas cabíveis, como exemplificado anteriormente, para proteger seus interesses a fim de viabilizar a execução dos contratos. Muitas empresas deixam de requerer tais adequações contratuais e sofrem financeiramente por isso.

A Dr.ᵃ Andressa Ito também destaca “É importante que os empresários entendam que a legislação aplicável ao contrato é aquela utilizada como fundamento no edital de licitação, portanto, as novas regras de licitações, somente são aplicadas aos contratos cujos editais foram elaborados com base na nova lei.”

A empresa que conta com um suporte técnico especializado poderá ter segurança na elaboração das solicitações e apresentações de respostas às demandas do órgão contratante, visando afastar erros e evitar prejuízos irreparáveis.

Gestão Eficaz de Contratos de Licitações: Planejamento e Soluções Jurídicas para Evitar Prejuízos

Sobre as autoras

Adrielly Costa, Advogada e Empresária, Formada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, atuante desde 2011 nos ramos de Direito Civil, Administrativo e Tributário, Especialista em Direito Tributário e em Licitações e Contratos Administrativos, inscrita na OAB/PR 53.957, sócia proprietária das empresas Ito e Costa Advogados Associados, Tax Intelligence e Tributech

Andressa Satie Ito Fujiwara, Advogada e Empresária, Formada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, atuante desde 2013 nos ramos de Direito Civil e Público, Especialista em Direito Público, inscrita na OAB/PR nº 65.329, sócia proprietária do escritório Ito e Costa Advogados Associados.